CONTRIBUIÇÃO PARA A NOTIFICAÇÃO 2026/0351/ES (Notificação 28222) - Diretiva (UE) 2015/1535
Projeto de Decreto Real que desenvolve a Lista de Espécies Domésticas de Companhia e a Lista Positiva de Animais de Companhia
Assunto: obstáculos à livre circulação de aves criadas em cativeiro no espaço ibérico e europeu

Apresento esta contribuição na qualidade de pessoa interessada, criador e aficionado da criação de aves selvagens em cativeiro, no âmbito do procedimento de informação em matéria de regulamentações técnicas da Diretiva (UE) 2015/1535. O projeto notificado afeta diretamente uma atividade transfronteiriça que pratico habitualmente: a criação de aves em cativeiro e o seu intercâmbio com criadores de Espanha e do restante território da União Europeia.

1. O CASO CONCRETO: UMA FRONTEIRA QUE HOJE NÃO EXISTE E QUE O PROJETO ERGUE

Um criador português reproduz na sua instalação uma espécie de ave. As crias nascem em cativeiro, são anilhadas e documentadas nos termos do Regulamento (CE) n.º 338/97. Hoje podem ser vendidas a um criador espanhol sem outra formalidade além da aplicável a qualquer mercadoria no mercado interno. Essa operação repete-se milhares de vezes por ano nos dois sentidos, e o mesmo sucede com criadores da Bélgica, dos Países Baixos, de França ou da Alemanha.

O projeto notificado suprime-a. A Lista Positiva de Animais de Companhia (LPAC) funciona como uma lista de acesso ao mercado: apenas as espécies incluídas podem ser objeto de detenção, criação, transmissão ou comércio em Espanha, ficando proibida toda a espécie não incluída (artigo 10.11). A proibição abrange a ave NASCIDA E CRIADA EM CATIVEIRO que é criada e comercializada licitamente em Portugal ou em qualquer outro Estado-Membro.

É, por conseguinte, uma medida de efeito equivalente a uma restrição quantitativa à importação (artigo 34.º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia, TFUE), que fragmenta o mercado interno definido pelo artigo 26.º do TFUE. Não é uma leitura discutível: a própria Memória de Análise de Impacto Normativo reconhece que a norma "limita o comércio de determinadas espécies animais".

2. O DIREITO DA UNIÃO NÃO PROTEGE A AVE NASCIDA EM CATIVEIRO: EXCLUI-A DA PROIBIÇÃO

Toda a arquitetura europeia na matéria assenta numa distinção que o projeto apaga: a que separa o exemplar CAPTURADO NA NATUREZA do NASCIDO E CRIADO EM CATIVEIRO.

- O artigo 12.º, n.º 2, da Diretiva 92/43/CEE circunscreve a proibição de detenção, transporte e venda aos "espécimes capturados na natureza".
- O artigo 8.º, n.º 3, do Regulamento (CE) n.º 338/97 excetua expressamente da proibição comercial os espécimes nascidos e criados em cativeiro munidos da documentação regulamentar.
- O Tribunal de Justiça, no acórdão Didier Vergy (C-149/94, de 8 de fevereiro de 1996), declarou que a proteção da Diretiva Aves NÃO SE ESTENDE aos espécimes nascidos em cativeiro.
- O Tribunal de Justiça, no acórdão Tridon (C-510/99), considerou desproporcionada uma proibição absoluta de comercializar espécimes nascidos em cativeiro.

Importa sublinhar quem confirma o alcance de Vergy: o próprio documento de orientação da Comissão Europeia sobre a Diretiva Aves, cujo ponto 1.3.2 afirma que "a proteção não se estende aos espécimes criados em cativeiro", remetendo em nota para esse mesmo processo. Não é uma interpretação minha: é a da instituição destinatária deste escrito.

3. O DIREITO DA UNIÃO NÃO SE LIMITA A PERMITIR A CRIAÇÃO EM CATIVEIRO: PREFERE-A

Este é, para quem cria aves, o ponto central, e resulta de um acórdão que decidiu exatamente esta situação.

Em Ligue royale belge pour la protection des oiseaux (C-10/96), o Tribunal de Justiça declarou que um Estado-Membro NÃO PODE AUTORIZAR A CAPTURA DE AVES PROTEGIDAS NO MEIO NATURAL PARA ABASTECER AS AVICULTURAS DOS CRIADORES AMADORES QUANDO A CRIAÇÃO E A REPRODUÇÃO EM CATIVEIRO SÃO POSSÍVEIS, ainda que não sejam ainda praticáveis. Só se se demonstrasse que, sem a captura no meio, a criação em cativeiro não poderia prosperar, deixaria esta de constituir uma solução satisfatória.

O Tribunal configurou assim a criação em cativeiro como A ALTERNATIVA PREFERÍVEL à extração de exemplares do meio natural. É uma política de conservação reconhecida pelo direito da União, e é exatamente o que fazemos os criadores.

O projeto notificado inverte essa lógica. Ao proibir a criação e o comércio dos exemplares nascidos em cativeiro das espécies não incluídas na LPAC, SUPRIME PRECISAMENTE A ALTERNATIVA QUE O TRIBUNAL DE JUSTIÇA IDENTIFICOU COMO PREFERÍVEL e desloca a procura para a única origem remanescente. O resultado é contrário ao objetivo de preservação da biodiversidade que a própria Memória declara prosseguir, e dificilmente se pode amparar no artigo 36.º do TFUE uma medida que agrava o risco que diz combater.

4. A MÁQUINA DE DECIDIR: SEM PONDERAÇÃO, SEM MÉTODO E SEM ACESSO

4.1. Qualquer critério pode excluir, e ninguém sabe quando.
O projeto estabelece duas vias de exclusão. O artigo 9.3 contém proibições absolutas ("em caso algum poderão ser inscritas"). O Anexo I é distinto: os seus doze critérios "serão valorados"; não excluem automaticamente. Sucede, porém, que o artigo 12.4 dispõe que o parecer determinará "se algum deles teve caráter excludente". Qualquer um dos doze pode, por conseguinte, excluir por si só, SEM QUE O PROJETO ESTABELEÇA EM QUE CASOS, COM QUE LIMIAR NEM SEGUNDO QUE MÉTODO. Para o comércio, esta indeterminação é mais gravosa do que uma proibição expressa: um regime automático seria desproporcionado, mas previsível; um regime em que qualquer critério pode revelar-se excludente sem qualquer regra não permite prever coisa alguma.

4.2. Não há um único parâmetro quantificado.
O artigo 9.2 promete critérios "objetivos, proporcionados, não discriminatórios", mas nenhuma norma os torna operativos: não há peso relativo entre critérios, nem pontuação, nem balanço entre risco e benefício, nem consideração de medidas de mitigação como a anilhagem, a rastreabilidade ou a qualificação do criador. A versão submetida a audiência pública continha o único limiar numérico do Anexo - 5 kg nos mamíferos e 2 kg nos répteis - e A VERSÃO NOTIFICADA SUPRIMIU-O. Também não é imposta metodologia ao Comité Científico, e a discricionariedade duplica-se: o seu parecer não é vinculativo (artigo 10.4) e decide o Ministério (artigo 10.5), igualmente sem método regulado e com indeferimento tácito caso não decida (artigo 10.6). O College van Beroep voor het bedrijfsleven neerlandês anulou a lista positiva neerlandesa de mamíferos (ECLI:NL:CBB:2017:70) precisamente porque as ponderações entre critérios não eram inteligíveis, e porque o ónus da fundamentação científica cabe à Administração. O artigo 10.2.d) do projeto inverte-o e impõe-o ao requerente.

4.3. O criador não pode pedir que se inclua a sua espécie.
O acórdão Andibel (C-219/07) exige, como requisito autónomo, que OS INTERESSADOS POSSAM SOLICITAR o aditamento de espécies à lista, que o procedimento seja facilmente acessível, que seja concluído em prazo razoável e que o indeferimento seja recorrível. O artigo 10.1 viola-o frontalmente: a inclusão ou exclusão só pode ser requerida oficiosamente ou "a pedido de qualquer administração pública, entidade de proteção animal ou associação pública ou privada". A enumeração é taxativa. O CRIADOR NÃO TEM LEGITIMIDADE para pedir a inclusão da espécie que reproduz, nem sequer apresentando a prova científica que a justificaria. Quem não pode iniciar o procedimento também não obtém uma decisão de indeferimento que possa impugnar: o requisito de recorribilidade de Andibel fica esvaziado. A isto acrescem uma janela de pedido de dois meses por ano e o indeferimento tácito do artigo 10.6, carente por definição da fundamentação que o artigo 10.7 exige.

4.4. O princípio da precaução, transposto pela metade.
O projeto invoca a Comunicação COM(2000) 1 final. O seu ponto 6 exige que as medidas sejam proporcionais, NÃO DISCRIMINATÓRIAS na sua aplicação, coerentes, BASEADAS NO EXAME DOS BENEFÍCIOS E DOS CUSTOS da ação ou da falta de ação, sujeitas a revisão e capazes de designar a quem incumbe a prova científica. O artigo 11.2 substitui "não discriminatórias" por "não discricionária" - deslocando justamente a garantia que protege o operador de outro Estado-Membro - e omite por completo o exame de benefícios e custos, isto é, o único elemento que obrigaria a ponderar. O projeto suprime o dever de ponderar e constrói depois um sistema de valoração sem ponderação.

5. UM FILTRO ADUANEIRO CONVERTIDO EM VETO DE MERCADO: O CRITÉRIO k)

O critério k) do Anexo I valora que a espécie não conste da Lista do Decreto Real 570/2020. Não exclui automaticamente, mas o Comité pode declará-lo excludente ao abrigo do artigo 12.4, sem regra que o discipline.

O RD 570/2020 regula "a autorização prévia de IMPORTAÇÃO no território nacional de espécies alóctones", e foi adotado ao abrigo do artigo 149.1.10 da Constituição espanhola (comércio externo). O seu próprio preâmbulo declara que NÃO ABORDA a importação de exemplares que "circulem livremente no território da UE", mas apenas a das espécies "provenientes de Estados terceiros". Ou seja: a ave criada em Portugal pode entrar livremente em Espanha, e essa norma admite-o expressamente. Nunca foi um obstáculo ao comércio interno.

Acresce que constar da Lista não proíbe importar: basta que a análise de risco do primeiro pedido seja favorável para que a espécie saia da Lista e as importações posteriores fiquem livres. É uma triagem com avaliação, não um veto. O projeto emprega-a, ao invés, como fator de exclusão do mercado interno SEM REALIZAR QUALQUER ANÁLISE DE RISCO.

Afeta em cheio a avicultura: o periquito-australiano (Melopsittacus undulatus), criado em cativeiro desde o século XIX, ausente de qualquer Anexo CITES e da lista europeia de invasoras, consta dessa Lista. Também o diamante-de-gould. E, entretanto, o gato doméstico (Felis catus), aceite ex lege como animal de companhia e alheio a qualquer valoração, figura entre as cem espécies invasoras mais danosas do mundo segundo a UICN.

6. A AVE DOMÉSTICA QUE A TAXONOMIA NÃO RECONHECE

O artigo 3.2 define a domesticação como o processo que altera "significativamente" genótipo E fenótipo, dando lugar a "uma espécie OU SUBESPÉCIE doméstica diferente da selvagem de origem"; e o artigo 6.1 exige que toda a espécie da Lista de Espécies Domésticas de Companhia (LEDC) proceda desse processo.

O projeto faz assim depender a qualidade de animal doméstico de A NOMENCLATURA ZOOLÓGICA ter reconhecido um táxone distinto do selvagem. Ora, espécies domésticas há mais de um século carecem de táxone doméstico descrito: o periquito-australiano é uma espécie monotípica. Ao abrigo do artigo 3.2 não poderia comprovar a "domesticação" e ficaria fora da LEDC, apesar de ser animal doméstico nos termos da Lei 8/2003 de sanidade animal, para a qual o próprio preâmbulo do projeto remete. Excluído da LEDC, o artigo 6.2.c) empurra-o para a categoria de selvagem em cativeiro e, pelo artigo 10.11, para a proibição.

Um obstáculo comercial criado por um requisito taxonómico: uma ave comercializada em toda a União fica fora do mercado espanhol não por qualquer risco, mas porque a taxonomia não lhe atribuiu um nome subespecífico. Nenhum criador pode antecipar essa qualificação.

7. O VÍCIO DE ORIGEM: UMA PROIBIÇÃO SEM COMPETÊNCIA SOBRE O COMÉRCIO

No sistema constitucional espanhol, cada norma deve invocar expressamente a competência ao abrigo da qual é adotada; uma competência não invocada não se entende exercida. O artigo 149.1.10 da Constituição reserva ao Estado o comércio externo, e é ao abrigo desse título que o Regulamento (CE) n.º 338/97 produz os seus efeitos internos.

O artigo 32.1 da Lei 7/2023 - de que deriva toda a proibição - NÃO FOI ADOTADO AO ABRIGO DESSE TÍTULO: a Disposição Final Sexta reserva-o unicamente ao seu artigo 61.º. Em consequência, o artigo 32.1 não pode impedir a criação, a venda nem a detenção na sua dimensão comercial e intracomunitária, e só pode abranger os animais efetivamente capturados na natureza.

Por isso opera com toda a sua força o princípio do primado: quando uma norma interna colide com um regulamento europeu diretamente aplicável, aquela deve ser desaplicada (Costa/ENEL; Simmenthal). A Disposição Final Primeira do projeto invoca agora o artigo 149.1.10, mas um regulamento de desenvolvimento não pode reclamar um título que a sua lei habilitante não exerceu (artigo 9.3 da Constituição; artigo 128.º da Lei 39/2015).

O resultado, para o criador ibérico, é que ninguém lhe pode dizer com certeza que norma rege a sua atividade. Essa insegurança jurídica é, só por si, incompatível com o mercado interno do artigo 26.º do TFUE, INDEPENDENTEMENTE DE A PROIBIÇÃO CHEGAR OU NÃO A SER APLICADA. O projeto, além disso, não contém qualquer cláusula de reconhecimento mútuo nos termos do Regulamento (UE) 2019/515.

8. OS RISCOS INVOCADOS JÁ ESTÃO REGULADOS, E NÃO É APRESENTADA QUALQUER AVALIAÇÃO

A Memória reconhece o impacto sobre o comércio e limita-se a afirmar que as obrigações "se consideram proporcionadas", SEM APRESENTAR QUALQUER AVALIAÇÃO DE RISCO. O acórdão Andibel faz recair esse ónus sobre o Estado-Membro. E os riscos invocados já estão cobertos por legislação europeia que avalia espécie a espécie:
- Risco invasor: Regulamento (UE) n.º 1143/2014.
- Risco sanitário e zoonótico: Regulamento (UE) 2016/429.
- Bem-estar animal: artigo 13.º do TFUE e artigo 4.º da Convenção CETS 125 - que, diga-se, regula as condições de detenção do animal já detido e não autoriza qualquer lista de espécies, apesar do que afirma a mensagem de notificação.

Quando uma espécie apresenta um risco real, o direito da União já dispõe do instrumento que o avalia. Uma proibição geral por espécie, sobreposta a esses quadros e sem avaliação, não é necessária nem proporcionada.

9. UM TEXTO QUE NEM SEQUER ESTÁ TERMINADO

O texto notificado não completou a tramitação que a normativa espanhola exige. Não consta a emissão dos pareceres das comunidades autónomas, dos departamentos ministeriais com competência económica e comercial, do Gabinete de Coordenação e Qualidade Normativa, do Conselho Estatal de Proteção Animal, nem do parecer do Conselho de Estado que o próprio preâmbulo pressupõe. O texto submetido à Comissão não é, por conseguinte, definitivo; e são precisamente os órgãos com competência em comércio - cujo parecer falta - os que teriam identificado a sua incidência sobre o mercado interno.

10. SOLICITO

Que esta contribuição seja transmitida às autoridades espanholas para que:
a) Se reconheça que o artigo 32.1 da Lei 7/2023 e o seu regulamento de desenvolvimento não podem restringir a detenção, criação nem comércio dos exemplares abrangidos pelo artigo 8.º, n.º 3, do Regulamento (CE) n.º 338/97.
b) Se exclua da proibição o exemplar nascido e criado em cativeiro, nos termos do artigo 12.º, n.º 2, da Diretiva 92/43/CEE, do acórdão Vergy - tal como o interpreta o próprio documento de orientação da Comissão - e do Plano de Ação da UE contra o tráfico de espécies selvagens (COM(2022) 581 final), que circunscreve a lista positiva aos espécimes capturados na natureza.
c) Se atenda a que o acórdão Ligue royale belge (C-10/96) configura a criação em cativeiro como alternativa preferível à captura no meio, e que proibi-la agrava o risco que a norma diz combater.
d) Se estabeleça uma metodologia de avaliação regulada para o Anexo I - limiares, ponderação e balanço risco/benefício - e se suprima a faculdade do artigo 12.4.
e) Se complete a transposição do ponto 6 da COM(2000) 1 final, restituindo a não discriminação e o exame de benefícios e custos.
f) Se suprima ou reformule o critério k) do Anexo I.
g) Se abra a legitimidade a QUALQUER INTERESSADO, se suprima a janela anual de dois meses, se substitua o indeferimento tácito por decisão fundamentada e se restitua o ónus da prova à Administração.
h) Se reveja a definição de domesticação do artigo 3.2 e se clarifique o artigo 9.3.d) em matéria de aquariofilia; e se insira uma cláusula de reconhecimento mútuo (Regulamento (UE) 2019/515).
i) Se exija ao Estado notificante a avaliação de risco que afirma mas não apresenta, e se comprove a emissão dos pareceres obrigatórios pendentes.
j) Se suspenda o prazo de statu quo previsto na Diretiva (UE) 2015/1535 enquanto não forem sanados os vícios assinalados.