APORTACIÓN A LA NOTIFICACIÓN 2026/0351/ES (Notificación 28222) - Directiva (UE) 2015/1535 Proyecto de Real Decreto de desarrollo del Listado de Especies Domésticas de Compañía y el Listado Positivo de Animales de Compañía Asunto: obstáculos a la libre circulación de aves criadas en cautividad en el espacio ibérico y europeo Presento esta aportación como persona interesada, criador y aficionado a la cría de aves silvestres en cautividad, en el marco del procedimiento de información en materia de reglamentaciones técnicas de la Directiva (UE) 2015/1535. El proyecto notificado afecta directamente a una actividad transfronteriza que practico habitualmente: la cría de aves en cautividad y su intercambio con criadores de Portugal y del resto de la Unión Europea. 1. EL CASO CONCRETO: UNA FRONTERA QUE HOY NO EXISTE Y QUE EL PROYECTO LEVANTA Un criador portugués reproduce en su instalación una especie de ave. Las crías nacen en cautividad, se anillan y se documentan conforme al Reglamento (CE) n.º 338/97. Hoy pueden venderse a un criador español sin más trámite que el propio de cualquier mercancía en el mercado interior. Esa operación se repite miles de veces al año en ambos sentidos, y lo mismo sucede con criadores de Bélgica, los Países Bajos, Francia o Alemania. El proyecto notificado la suprime. El Listado Positivo de Animales de Compañía (LPAC) funciona como una lista de acceso al mercado: solo las especies incluidas pueden ser objeto de tenencia, cría, transmisión o comercio en España, y toda especie no incluida queda prohibida (artículo 10.11). La prohibición alcanza al ave NACIDA Y CRIADA EN CAUTIVIDAD que se cría y comercializa lícitamente en Portugal o en cualquier otro Estado miembro. Es, por tanto, una medida de efecto equivalente a una restricción cuantitativa a la importación (artículo 34 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, TFUE), que fragmenta el mercado interior definido por el artículo 26 TFUE. No es una lectura discutible: la propia Memoria del Análisis de Impacto Normativo reconoce que la norma "limita el comercio de determinadas especies animales". 2. EL DERECHO DE LA UNIÓN NO PROTEGE AL AVE NACIDA EN CAUTIVIDAD: LA EXCLUYE DE LA PROHIBICIÓN Toda la arquitectura europea en la materia descansa en una distinción que el proyecto borra: la que separa al ejemplar RECOGIDO EN LA NATURALEZA del NACIDO Y CRIADO EN CAUTIVIDAD. - El artículo 12.2 de la Directiva 92/43/CEE circunscribe la prohibición de posesión, transporte y venta a los "especímenes recogidos en la naturaleza". - El artículo 8.3 del Reglamento (CE) n.º 338/97 exceptúa expresamente del veto comercial a los especímenes nacidos y criados en cautividad con la documentación reglamentaria. - El Tribunal de Justicia, en la sentencia Didier Vergy (C-149/94, de 8 de febrero de 1996), declaró que la protección de la Directiva de aves silvestres NO SE EXTIENDE a los especímenes nacidos en cautividad. - El Tribunal de Justicia, en la sentencia Tridon (C-510/99), consideró desproporcionada una prohibición absoluta de comercializar especímenes nacidos en cautividad. Conviene subrayar quién confirma el alcance de Vergy: el propio documento de orientación de la Comisión Europea sobre la Directiva de aves, cuyo epígrafe 1.3.2 afirma que "la protección no se extiende a los especímenes criados en cautividad", remitiendo en nota a ese mismo asunto. No es una interpretación mía: es la de la institución destinataria de este escrito. 3. EL DERECHO DE LA UNIÓN NO SE LIMITA A PERMITIR LA CRÍA EN CAUTIVIDAD: LA PREFIERE Este es, para quien cría aves, el punto central, y procede de una sentencia que resolvió exactamente este supuesto. En Ligue royale belge pour la protection des oiseaux (C-10/96), el Tribunal de Justicia declaró que un Estado miembro NO PUEDE AUTORIZAR LA CAPTURA DE AVES PROTEGIDAS EN EL MEDIO NATURAL PARA ABASTECER LAS PAJARERAS DE LOS AFICIONADOS CUANDO LA CRÍA Y LA REPRODUCCIÓN EN CAUTIVIDAD SON POSIBLES, aunque todavía no resulten practicables. Solo si se acreditara que, sin la captura en el medio, la cría en cautividad no podría prosperar, dejaría esta de constituir una solución satisfactoria. El Tribunal configuró así la cría en cautividad como LA ALTERNATIVA PREFERIBLE a la extracción de ejemplares del medio natural. Es una política de conservación reconocida por el Derecho de la Unión, y es exactamente lo que hacemos los criadores. El proyecto notificado invierte esa lógica. Al prohibir la cría y el comercio de los ejemplares nacidos en cautividad de las especies no incluidas en el LPAC, SUPRIME PRECISAMENTE LA ALTERNATIVA QUE EL TRIBUNAL DE JUSTICIA IDENTIFICÓ COMO PREFERIBLE y desplaza la demanda hacia el único origen restante. El resultado es contrario al objetivo de preservación de la biodiversidad que la propia Memoria declara perseguir, y difícilmente puede ampararse en el artículo 36 TFUE una medida que agrava el riesgo que dice combatir. 4. LA MÁQUINA DE DECIDIR: SIN PONDERACIÓN, SIN MÉTODO Y SIN ACCESO 4.1. Cualquier criterio puede excluir, y nadie sabe cuándo. El proyecto establece dos vías de exclusión. El artículo 9.3 contiene prohibiciones absolutas ("en todo caso, no podrán ser inscritas"). El Anexo I es distinto: sus doce criterios "se valorarán"; no excluyen automáticamente. Ahora bien, el artículo 12.4 dispone que el dictamen determinará "si alguno de ellos ha sido de carácter excluyente". Cualquiera de los doce puede, por tanto, excluir por sí solo, SIN QUE EL PROYECTO ESTABLEZCA EN QUÉ CASOS, CON QUÉ UMBRAL NI CONFORME A QUÉ MÉTODO. Para el comercio, esta indeterminación es más gravosa que una prohibición expresa: un régimen automático sería desproporcionado, pero previsible; un régimen en el que cualquier criterio puede resultar excluyente sin regla alguna no permite prever nada. 4.2. No hay un solo parámetro cuantificado. El artículo 9.2 promete criterios "objetivos, proporcionados, no discriminatorios", pero ninguna norma los hace operativos: no hay peso relativo entre criterios, ni puntuación, ni balance entre riesgo y beneficio, ni consideración de medidas de mitigación como el anillamiento, la trazabilidad o la cualificación del criador. La versión sometida a audiencia pública contenía el único umbral numérico del Anexo -5 kg en mamíferos y 2 kg en reptiles- y LA VERSIÓN NOTIFICADA LO HA SUPRIMIDO. Tampoco se impone metodología al Comité Científico, y la discrecionalidad se duplica: su dictamen no es vinculante (artículo 10.4) y resuelve el Ministerio (artículo 10.5), también sin método reglado y con desestimación presunta si no resuelve (artículo 10.6). El College van Beroep voor het bedrijfsleven neerlandés anuló el listado positivo neerlandés de mamíferos (ECLI:NL:CBB:2017:70) precisamente porque las ponderaciones entre criterios no resultaban inteligibles, y porque la carga de la fundamentación científica corresponde a la Administración. El artículo 10.2.d) del proyecto la invierte y la impone al solicitante. 4.3. El criador no puede pedir que se incluya su especie. La sentencia Andibel (C-219/07) exige, como requisito autónomo, que LOS AFECTADOS PUEDAN SOLICITAR la adición de especies a la lista, que el procedimiento sea fácilmente accesible, que se resuelva en plazo razonable y que la denegación sea recurrible. El artículo 10.1 lo incumple frontalmente: la inclusión o exclusión solo puede instarse de oficio o "a instancia de cualquier administración pública, entidad de protección animal o asociación pública o privada". La enumeración es cerrada. EL CRIADOR NO ESTÁ LEGITIMADO para pedir la inclusión de la especie que reproduce, ni siquiera aportando la evidencia científica que la justificaría. Quien no puede iniciar el procedimiento tampoco obtiene una resolución denegatoria que impugnar: el requisito de recurribilidad de Andibel queda vacío. A ello se suman una ventana de solicitud de dos meses al año y la desestimación presunta del artículo 10.6, carente por definición de la motivación que el artículo 10.7 exige. 4.4. El principio de precaución, transpuesto a medias. El proyecto invoca la Comunicación COM(2000) 1 final. Su punto 6 exige que las medidas sean proporcionales, NO DISCRIMINATORIAS en su aplicación, coherentes, BASADAS EN EL EXAMEN DE LOS BENEFICIOS Y LOS COSTES de la acción o de la falta de acción, sujetas a revisión y capaces de designar a quién incumbe la prueba científica. El artículo 11.2 sustituye "no discriminatorias" por "no discrecional" -desplazando justamente la garantía que ampara al operador de otro Estado miembro- y omite por completo el examen de beneficios y costes, esto es, el único elemento que obligaría a ponderar. El proyecto suprime el mandato de ponderar y después construye un sistema de valoración sin ponderación. 5. UN FILTRO ADUANERO CONVERTIDO EN VETO DE MERCADO: EL CRITERIO k) El criterio k) del Anexo I valora que la especie no figure en el Listado del Real Decreto 570/2020. No excluye automáticamente, pero el Comité puede declararlo excluyente al amparo del artículo 12.4, sin regla que lo discipline. El RD 570/2020 regula "la autorización previa de IMPORTACIÓN en el territorio nacional de especies alóctonas", y se dictó al amparo del artículo 149.1.10 de la Constitución española (comercio exterior). Su propia parte expositiva declara que NO ABORDA la importación de ejemplares que "circulen libremente por el territorio de la UE", sino únicamente la de especies "que proceden de terceros Estados". Es decir: el ave criada en Portugal puede entrar libremente en España, y esa norma lo admite expresamente. Nunca fue una barrera al comercio interior. Además, figurar en el Listado no prohíbe importar: basta con que el análisis de riesgo de la primera solicitud sea favorable para que la especie salga del Listado y las importaciones posteriores queden libres. Es un cribado con evaluación, no un veto. El proyecto lo emplea, en cambio, como factor de exclusión del mercado interior SIN REALIZAR ANÁLISIS DE RIESGO ALGUNO. Afecta de lleno a la avicultura: el periquito australiano (Melopsittacus undulatus), criado en cautividad desde el siglo XIX, ausente de todo Apéndice CITES y de la lista europea de invasoras, figura en ese Listado. También el diamante de Gould. Y mientras tanto el gato doméstico (Felis catus), aceptado ex lege como animal de compañía y ajeno a toda valoración, figura entre las cien especies invasoras más dañinas del mundo según la UICN. 6. EL AVE DOMÉSTICA QUE LA TAXONOMÍA NO RECONOCE El artículo 3.2 define la domesticación como el proceso que altera "significativamente" genotipo Y fenotipo, dando lugar a "una especie O SUBESPECIE doméstica diferente de la silvestre de origen"; y el artículo 6.1 exige que toda especie del Listado de Especies Domésticas de Compañía (LEDC) proceda de ese proceso. El proyecto condiciona así la condición de animal doméstico a que LA NOMENCLATURA ZOOLÓGICA haya reconocido un taxón distinto del silvestre. Pero especies domésticas desde hace más de un siglo carecen de taxón doméstico descrito: el periquito australiano es una especie monotípica. Bajo el artículo 3.2 no podría acreditar "domesticación" y quedaría fuera del LEDC, pese a ser animal doméstico conforme a la Ley 8/2003 de sanidad animal, a la que el propio preámbulo del proyecto se remite. Excluido del LEDC, el artículo 6.2.c) lo empuja a la categoría de silvestre en cautividad y, por el artículo 10.11, a la prohibición. Una barrera comercial creada por un requisito taxonómico: un ave comercializada en toda la Unión queda fuera del mercado español no por riesgo alguno, sino porque la taxonomía no le ha asignado un nombre subespecífico. Ningún criador puede anticipar esa calificación. 7. EL VICIO DE ORIGEN: UNA PROHIBICIÓN SIN COMPETENCIA SOBRE EL COMERCIO En el sistema constitucional español, cada norma debe invocar expresamente la competencia bajo la que se dicta; una competencia no invocada no se entiende ejercida. El artículo 149.1.10 de la Constitución reserva al Estado el comercio exterior, y es bajo ese título como el Reglamento (CE) n.º 338/97 despliega sus efectos internos. El artículo 32.1 de la Ley 7/2023 -del que deriva toda la prohibición- NO SE DICTÓ AL AMPARO DE ESE TÍTULO: la Disposición Final Sexta lo reserva únicamente a su artículo 61. En consecuencia, el artículo 32.1 no puede impedir la cría, la venta ni la tenencia en su dimensión comercial e intracomunitaria, y solo puede alcanzar a los animales efectivamente recogidos en la naturaleza. Por eso opera con toda su fuerza el principio de primacía: donde una norma interna colisiona con un reglamento europeo directamente aplicable, aquella debe inaplicarse (Costa/ENEL; Simmenthal). La Disposición Final Primera del proyecto invoca ahora el artículo 149.1.10, pero un reglamento de desarrollo no puede reclamar un título que su ley habilitante no ejerció (artículo 9.3 de la Constitución; artículo 128 de la Ley 39/2015). El resultado, para el criador ibérico, es que nadie puede decirle con certeza qué norma rige su actividad. Esa inseguridad jurídica es, por sí sola, incompatible con el mercado interior del artículo 26 TFUE, CON INDEPENDENCIA DE QUE LA PROHIBICIÓN LLEGUE O NO A APLICARSE. El proyecto, además, no contiene cláusula alguna de reconocimiento mutuo conforme al Reglamento (UE) 2019/515. 8. LOS RIESGOS INVOCADOS YA ESTÁN REGULADOS, Y NO SE APORTA EVALUACIÓN ALGUNA La Memoria reconoce el impacto sobre el comercio y se limita a afirmar que las obligaciones "se consideran proporcionadas", SIN APORTAR EVALUACIÓN DE RIESGO ALGUNA. La sentencia Andibel hace recaer esa carga sobre el Estado miembro. Y los riesgos invocados ya están cubiertos por normativa europea que evalúa especie por especie: - Riesgo invasor: Reglamento (UE) n.º 1143/2014. - Riesgo sanitario y zoonótico: Reglamento (UE) 2016/429. - Bienestar animal: artículo 13 TFUE y artículo 4 del Convenio CETS 125 -que, dicho sea de paso, regula las condiciones de tenencia del animal ya poseído y no autoriza lista alguna de especies, pese a lo que afirma el mensaje de notificación-. Cuando una especie presenta un riesgo real, el Derecho de la Unión ya dispone del instrumento que lo evalúa. Una prohibición general por especie, superpuesta a esos marcos y sin evaluación, no es necesaria ni proporcionada. 9. UN TEXTO QUE NI SIQUIERA ESTÁ TERMINADO El texto notificado no ha completado la tramitación que la normativa española exige. No consta la evacuación de los informes de las comunidades autónomas, de los departamentos ministeriales con competencia económica y comercial, de la Oficina de Coordinación y Calidad Normativa, del Consejo Estatal de Protección Animal, ni del dictamen del Consejo de Estado que la propia parte expositiva presupone. El texto sometido a la Comisión no es, por tanto, definitivo; y precisamente los órganos con competencia en comercio -cuyo informe falta- son los que habrían advertido su incidencia sobre el mercado interior. 10. SOLICITO Que se traslade esta aportación a las autoridades españolas para que: a) Se reconozca que el artículo 32.1 de la Ley 7/2023 y su reglamento de desarrollo no pueden restringir la tenencia, cría ni comercio de los ejemplares amparados por el artículo 8.3 del Reglamento (CE) n.º 338/97. b) Se excluya de la prohibición al ejemplar nacido y criado en cautividad, conforme al artículo 12.2 de la Directiva 92/43/CEE, a la sentencia Vergy -tal como la interpreta el propio documento de orientación de la Comisión- y al Plan de Acción de la UE contra el tráfico de especies silvestres (COM(2022) 581 final), que ciñe la lista positiva a los especímenes capturados en la naturaleza. c) Se valore que la sentencia Ligue royale belge (C-10/96) configura la cría en cautividad como alternativa preferible a la captura en el medio, y que prohibirla agrava el riesgo que la norma dice combatir. d) Se establezca una metodología de evaluación reglada para el Anexo I -umbrales, ponderación y balance riesgo/beneficio- y se suprima la facultad del artículo 12.4. e) Se complete la transposición del punto 6 de la COM(2000) 1 final, restituyendo la no discriminación y el examen de beneficios y costes. f) Se suprima o reformule el criterio k) del Anexo I. g) Se abra la legitimación a CUALQUIER INTERESADO, se suprima la ventana anual de dos meses, se sustituya la desestimación presunta por resolución motivada y se restituya la carga de la prueba a la Administración. h) Se revise la definición de domesticación del artículo 3.2 y se clarifique el artículo 9.3.d) en materia de acuariofilia; y se incorpore una cláusula de reconocimiento mutuo (Reglamento (UE) 2019/515). i) Se requiera al Estado notificante la evaluación de riesgo que afirma pero no aporta, y se acredite la evacuación de los informes preceptivos pendientes. j) Se suspenda el plazo de statu quo previsto en la Directiva (UE) 2015/1535 en tanto no se subsanen los defectos señalados.